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姜麗麗:對仲裁法第七十五條的準確理解與修改建議
發布時間:2020-10-27 10:55 星期二
來源:仲裁研究院

編者按:本文反映的問題是仲裁研究院日常接到的各地仲裁機構或法院咨詢中,非常有代表性的涉及“仲裁與訴訟”關系的問題。《仲裁法》實施25年來,對仲裁與訴訟關系的“誤讀”仍廣泛存在,仲裁法律制度的完善有待社會各界達成更多“共識”。因此作者在回應問題基礎上形成了這篇修法建議的文章。

圖為仲裁研究院接到的機構咨詢函

仲裁機構制定的仲裁規則,是否要符合民事訴訟法規定?對此,業界認識不一。有觀點認為:根據《中華人民共和國仲裁法》第七十五條規定,仲裁委員會應依照仲裁法和民事訴訟法的有關規定制定仲裁暫行規則,若仲裁委員會制定的《仲裁規則》與民事訴訟法規定不一致的,應視為其違反仲裁法,仲裁裁決應被撤銷或不予執行。

上述依據仲裁法第七十五條認為《仲裁規則》不符合民事訴訟法規定即違法的觀點,反映出的是對仲裁與民事訴訟關系的根本認識問題。第七十五條規定的仲裁規則制定主體和依據問題,涉及如何認識仲裁的私法自治屬性,關乎仲裁法修改的理念與方向。

一、仲裁法第七十五條引發的問題及其影響

仲裁法第七十五條前半句“協會制定仲裁規則前”涉及仲裁規則制定主體;后半句“仲裁委員會依照本法和民事訴訟法的有關規定可以制定仲裁暫行規則”,涉及仲裁規則的本質及其制定依據,這兩方面都直接影響仲裁法的理解與適用。

  1.對仲裁規則制定主體的限制及其影響

  第七十五條前半句是對仲裁法第十五條第3款關于“協會依照本法和民事訴訟法的有關規定制定仲裁規則”規定的重申,即明確“中國仲裁協會”(以下簡稱“協會”)是制定仲裁規則的主體,在它制定仲裁規則前,仲裁委員會僅有權制定“仲裁暫行規則”。

  雖然1994年頒布的仲裁法第十五條明確規定了協會的性質與職責,但至今未能成立。而為了實現“仲裁”解決糾紛的目標,推動仲裁程序順利進行,客觀上需要為當事人提供明確的關于具體案件如何辦理、仲裁程序如何推進的仲裁規則,這是仲裁法實施的必然要求。1995年仲裁法實施后,協會籌建未果,為解決仲裁規則問題,國務院于1995年下發國辦發【44】號文,發布了《仲裁委員會仲裁暫行規則示范文本》(簡稱《示范文本》),“供依法組建的仲裁委員會研究采用”。此后,各地仲裁委員會參考該文本紛紛制定自己的“仲裁暫行規則”。但“暫行”意味著,一旦協會成立并制定仲裁規則,暫行規則就要被取代。

  這一限制性規定顯然不利于仲裁規則的發展完善。仲裁規則是當事人協議約定或選擇適用的,規范指引仲裁活動進行以解決爭議的程序性規則;它源于當事人的意思自治,是當事人協商達成的關于仲裁的意思表示的具體體現。因此,其本質是當事人自主自治達成的“契約”,屬于私法自治的范疇,而非普適性的“法規”,當事人享有自行約定規則的優先權以及對不同規則的選擇權。將規則的制定權予以法律限制,只能扼殺仲裁規則的多樣性和創造力,從而抹殺仲裁的特色和優勢。

  仲裁法對協會制定規則的“特別授權”條款,沒有體現出仲裁規則的自治性和契約性本色,反而突顯其權威性和法制化,在一定程度上造成了對仲裁規則本質的誤解,也在實踐中損害了仲裁機構通過修改完善仲裁規則來推動仲裁實踐和仲裁法制發展的原動力。仲裁法實施至今,仍有不少機構對仲裁規則的態度是隨意“搬抄”加恣意適用,并未意識到這是仲裁機構應當自主投入的核心業務,對仲裁規則的制定、應用與發展能力嚴重滯后。

  這種立法上的模糊和“限制”,導致多數仲裁機構在制定仲裁規則方面缺乏獨立自主、不斷完善的意識,仲裁管理服務的職業化、專業化水平較低,傳遞給公眾的信號就是仲裁不成熟、不完善。如天津仲裁委員會2014年版仲裁規則仍叫做“仲裁暫行規則”,且全國的“暫行規則”不在少數,直接影響仲裁公信力。

  2.對仲裁與民訴法關系的認識錯位及其影響

  仲裁法第七十五條后半句對仲裁規則“依照本法和民事訴訟法的有關規定”制定的表述,其文義解釋可有兩種:(1)依照“仲裁法+民事訴訟法”的有關規定,即仲裁規則既要符合仲裁法又要符合民訴法;(2)依照“仲裁法+民事訴訟法的有關規定”,即仲裁規則主要依據仲裁法制定,以民訴法的“有關規定”為補充。

  由于訴訟的社會認知度高、影響力更大,對上述表述的第(1)種理解成為長期以來的主流認識,形成了仲裁規則應當符合民訴法規定的錯誤觀念,訴訟與仲裁的關系變成了讓人梳理不清的“哥頓結”,給仲裁法實施造成了觀念和理念上的障礙。

  該條規定經《示范文本》引入后,又被“轉化”為各地仲裁規則的制定依據。根據中國政法大學和法治日報社2019年5月聯合發布的《仲裁公信力量化評估報告》(以下簡稱“《評估報告》”),當時中國52家代表性優秀仲裁機構公布的《仲裁規則》中,有17家因規定有依據民事訴訟法制定而被扣分,占比32.7%。其具體條款表述為:“……根據仲裁法和民事訴訟法等有關規定,制定本規則”;或“……根據仲裁法、民事訴訟法及相關司法解釋,制定本規則”等。這類條文明顯是把“民訴法+仲裁法”作為共同制定依據,傳遞出仲裁規則依據民訴法制定的明確信息,帶有明顯的“訴訟化”印記。

  當全國超過1/3的仲裁機構規則明確向社會傳遞出的“訴訟化”信息時,會使得地方法院更為強化本就存在的對仲裁司法審查“訴訟化”傾向。法院和公眾不斷被強化的訴訟化觀念,又導致仲裁機構迫于審查壓力而按照訴訟標準“妥協”制定仲裁規則。這種“惡性循環”造成仲裁的獨立性、自治性特色無法彰顯,不利于仲裁文化的傳播和仲裁事業長效發展。 

二、對“依據本法與民事訴訟法的有關規定”的準確理解

  對仲裁法第七十五條題述分歧內容的準確理解,要結合法理、邏輯和立法背景總體分析。

  1.仲裁規則無法既符合民事訴訟法又符合仲裁法

  從公法和私法的基本范疇劃分,訴訟屬于公法而仲裁屬于私法;在法律體系中,仲裁法和民事訴訟法均屬于民商事程序法。即民訴法是公法范疇的訴訟程序法,仲裁法是私法范疇的非訴訟程序法,二者本質不同。因此,當事人提起訴訟的訴權是依法當然享有;而提起仲裁則必須“依約”協議選擇才可進入。仲裁法規定的是“協議仲裁”“不公開審理”“一裁終局”的基本制度;民訴法規定的是“法定管轄”“公開審判”“兩審終審”的基本制度。明確二者關系的是“或裁或審”制度,即對于同一民商事法律關系的糾紛解決,當事人只能從“大相徑庭”的兩條路徑中擇其一作出選擇。

  鑒于仲裁法和民訴法的本質不同,且當事人只能選擇其中一種方式進入糾紛解決程序,那作為具體規范仲裁程序的仲裁規則,不可能出現既符合仲裁法、又符合民訴法規定的情形。因此,仲裁規則制定的基本法律依據只能是仲裁法,認為仲裁規則既要符合仲裁法又要符合民訴法的理解,顯然不合邏輯。

  2.“民事訴訟法的有關規定”是指“有關仲裁的規定”

  仲裁法于1994年制定時,民事訴訟法已經于1991年實施。因此,針對1991年前已大量存在的《經濟合同仲裁條例》項下的國內行政仲裁,和1950年代建立的兩家涉外仲裁機構作出的涉外仲裁,民訴法從執行角度,已規定有對其進行司法審查的條款,即當時的第二百一十七條(國內裁決)和第二百六十條(涉外裁決)。

  仲裁法的立法定位是仲裁領域的基本法律,是對此前中國仲裁制度的重大變革,第七十八條明確規定“本法施行前制定的有關仲裁的規定與本法的規定相抵觸的,以本法為準”。據此,仲裁法已經否定了之前“14個法律、80多個行政法規、近200個地方性法規作出的有關仲裁的規定”。

  故此,針對當時民事訴訟法中已存在的對仲裁裁決審查的條款是否要修改的問題,立法部門經過了謹慎論證,認為:第一,鑒于仲裁是自愿協議選擇的制度,裁決的自動履行率應該很高,進入申請強制執行階段的會極少,且民訴法施行以來,真正提出不予執行仲裁裁決的案例也極少。第二,民訴法是基本法律制度,若要因為仲裁法出臺而專門針對性修改的話,程序復雜、難度太大。據此,立法部門決定暫不修改民訴法相關條款。為保持仲裁立法和民事訴訟法的一致性,仲裁法第六十三、七十、七十一條并未直接規定司法審查規范,而是直接援引適用民訴法第二百一十七條和二百六十條。

鑒于民訴法這兩條規定涉及對國內外仲裁的合法性、正當性的審查要求,規定了若有違反則裁決被否定的法律后果,故仲裁規則制定應符合這兩條民訴法“相關規定”確有必要。由于仲裁立法直接援引民訴法條文,故這兩個條款通常附在仲裁法最后。1997年全國人大常委會法制工作委員會編寫出版的《中華人民共和國仲裁法律釋評》,其刊載的仲裁法文本即附有“民事訴訟法有關條款”——第二百一十七條和第二百六十條的內容。

3.“民事訴訟法的相關規定”依據仲裁法進行了修訂

  由于1991年施行的民訴法第二百一十七條對國內仲裁裁決的執行審查,是基于對仲裁法頒布前“非一裁終局”的行政仲裁設定的標準,涵蓋對仲裁實體和程序問題的全面審查,其中“認定事實的主要證據不足”和“適用法律確有錯誤”的審查事項,導致仲裁裁決生效后面臨被再次全面審查的不確定性,違反仲裁法精神,長期被詬病。

  在仲裁界的長期呼吁和各方面建議下,民訴法在2012年修訂時,該條款依據仲裁法第五十八條規定的撤銷仲裁裁決條款標準進行了修改,即現行民訴法第二百三十七條的內容,民訴法“涉及仲裁的相關規定”與仲裁法終于走向步調一致。

三、與第七十五條相關的修改建議及實務參考

  仲裁法第七十五條的規定是基于當時特定的歷史背景和發展階段。隨著中國仲裁實踐的迅猛發展以及仲裁理論研究的不斷深入,其內容已經不適應時代要求和未來趨勢,應及時修改完善。

  第一,建議取消對仲裁規則制定主體的法律限制,鼓勵提升仲裁機構和社會組織制定、研究、完善仲裁規則的主動性和參與度。實踐中,仲裁規則是仲裁機構的核心競爭力,國際仲裁服務的競爭更是仲裁規則制定與應用的競爭。而根據《評估報告》,我國仲裁規則的整體水平并不高,52家中國優秀代表性仲裁機構公布的規則中,只有三家評估得分超過80分,過半數機構(27家)得分低于70分(占比51.9%)。建議仲裁機構盡快建立起以推廣和實施仲裁規則為核心的業務模式和工作思維,提升對仲裁規則的理解適用和發展完善水平,從而提高仲裁公信力。

  第二,建議在不違反仲裁法強制性規定的框架下,鼓勵根據仲裁實踐發展需求不斷創新完善仲裁規則,增強國際競爭力,反哺中國仲裁法律制度。同時為避免混淆認知,建議刪除仲裁法中所有關于“民事訴訟法的相關規定”的表述。

  第三,建議修改仲裁法時,直接在本法中規定相關內容,避免“援引”其他法律條文。仲裁法第七十五條出現歧義內容的根源在于仲裁法采取了“援引”其他法律條文的立法技術,導致此后民訴法歷經幾次修改重排條文后,出現了仲裁法條文援引的“錯位”,造成仲裁實踐和司法審查的困擾。

責任編輯:武卓立
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